Accès non discriminatoire et indépendance

L’essentiel

Les gestionnaires de réseaux de transport (GRT) et de distribution (GRD) d’électricité et de gaz naturel sont des opérateurs régulés qui assurent des missions de service public au bénéfice des utilisateurs des réseaux et des consommateurs qu’ils desservent. Le droit européen et le droit français leur imposent, en conséquence, des obligations d’indépendance et de non-discrimination.

Le principe de non-discrimination est la garantie de l’accès au marché pour les fournisseurs alternatifs entrant sur le marché de l’énergie et au développement d’une juste concurrence au profit du consommateur final. Ce principe s’appuie sur l’indépendance des gestionnaires de réseaux vis-à-vis de leurs maisons-mères et sur l’application des codes de bonne conduite dont ils doivent se doter.

Ces codes de bonne conduite contiennent les mesures prises pour garantir que toute pratique discriminatoire en matière d’accès aux réseaux est exclue et que leur application fait l'objet d'un suivi approprié.

L’indépendance des gestionnaires de réseaux contribue à prévenir les pratiques discriminatoires à l’encontre des concurrents des autres activités (production, fourniture, etc.) du groupe auquel ils appartiennent, en limitant les conflits d’intérêts potentiels.

La CRE réalise chaque année des contrôles et audits et publie un rapport sur le respect des codes de bonne conduite et l’indépendance des gestionnaires de réseaux.

L’accès non discriminatoire aux réseaux est indispensable au développement de marchés ouverts et concurrentiels

L’accès non-discriminatoire aux réseaux de transport et de distribution de gaz et d’électricité est au cœur de la démarche d’ouverture des marchés au sein de l’Union européenne depuis la fin des années 1990. Toute discrimination entre les acteurs de marché de la part des gestionnaires de réseaux constitue en effet un obstacle à l’accès au marché pour les fournisseurs alternatifs entrant sur le marché de l’énergie. Par exemple, un gestionnaire de réseau qui accorderait des conditions préférentielles de raccordement (délai, prix, etc.) à un fournisseur de gaz ou d’électricité en particulier créerait une distorsion de concurrence au détriment du consommateur final.

La non-discrimination est par ailleurs indispensable à l’instauration de la confiance des consommateurs. Si un gestionnaire de réseau de distribution était perçu comme pratiquant des discriminations au profit des activités de fourniture d’énergie du groupe auquel il appartient (par exemple des interventions plus rapides pour dépanner les clients de ce fournisseur), les clients finals ne feraient plus jouer la concurrence entre les différents fournisseurs, et en perdraient donc les bénéfices.

Pour ces deux raisons, toute discrimination freine le développement d’une juste concurrence au profit du consommateur.

Les textes communautaires et nationaux en vigueur mettent en avant deux outils pour garantir la non-discrimination : les programmes d’engagements, ou codes de bonne conduite, et l’indépendance des gestionnaires de réseaux vis-à-vis de leurs maisons-mères.

L’indépendance des gestionnaires de réseaux vise à limiter les potentiels conflits d’intérêt

L’exigence d’indépendance des gestionnaires de réseaux repose sur l’idée que si ces derniers sont suffisamment indépendants des intérêts de l’entreprise verticalement intégrée à laquelle ils appartiennent, ils n’agiront pas dans le sens des intérêts de cette entreprise, mais de façon neutre par rapport à l’ensemble des acteurs de marché.

Les exigences posées par les directives européennes peuvent être groupées en plusieurs thématiques :

  • l’indépendance fonctionnelle : il s’agit de garantir une autonomie suffisante pour permettre des prises de décision indépendantes par les gestionnaires de réseaux et donner aux acteurs de marché l’image d’un gestionnaire de réseaux suffisamment autonome pour être effectivement perçu comme indépendant et donc, non-discriminatoire.
  • la garantie des intérêts professionnels des dirigeants et des personnels des gestionnaires de réseaux.
  • l’indépendance décisionnelle : elle repose sur des règles de décision qui donnent les moyens aux dirigeants des gestionnaires de réseaux de prendre des décisions indépendamment des intérêts concurrentiels de l’entreprise verticalement intégrée à laquelle ils appartiennent. Ces règles n’ont pas vocation à empêcher cette dernière d’exercer ses prérogatives d’actionnaire en ce qui concerne le rendement des actifs. Les décisions prises en matière d’investissement et de communication sont les plus sensibles pour garantir une juste concurrence.

Les codes de bonne conduite, un outil opérationnel

Les codes de bonne conduite sont des outils opérationnels visant à garantir un traitement non-discriminatoire. La pratique en France a conduit à y traiter également la question de la confidentialité des informations commercialement sensibles.

Les codes de bonne conduite des gestionnaires de réseaux sont construits sur le respect des quatre principes de base suivants :

  • non-discrimination : il s’agit de l’objectif principal des codes de bonne conduite. Une pratique est non discriminatoire si elle ne conduit pas à appliquer aux clients du gestionnaire de réseau des conditions de traitement différentes ;
  • objectivité : une pratique est objective lorsqu’elle s’appuie sur des référentiels établis. L’objectivité est un outil au service de la non-discrimination. En effet, les référentiels définissent les modalités de traitement d’une situation donnée, leur respect conduit à traiter de la même façon deux utilisateurs de réseau qui sont dans la même situation ;
  • transparence : une pratique est transparente si elle permet à un interlocuteur du gestionnaire de réseau de connaître tous les éléments sur la base desquels celui-ci gère leur relation, et notamment leur relation contractuelle. La transparence permet aux utilisateurs de réseaux de s’assurer que les pratiques d’un gestionnaire de réseau sont objectives et donc, non-discriminatoire ;
  • confidentialité : il s’agit d’assurer la diffusion encadrée des informations commercialement sensibles.

Le code de l’énergie, qui transpose la directive 2003/55/CE, prévoit que les gestionnaires de réseaux appartenant à une entreprise verticalement intégrée publient chaque année un rapport relatif à la mise en œuvre de leur code de bonne conduite, après l’avoir adressé au régulateur.
D’après l’article L. 111-34 du code de l’énergie, le responsable de la conformité de chaque GRD et GRT a la responsabilité de la rédaction de ce rapport annuel.

Une législation en évolution

La directive 2003/55/CE pose le principe d’« indépend[ance] au moins sur le plan de la forme juridique, de l'organisation et de la prise de décision, des autres activités non liées au [transport/distribution] ». Elle liste ensuite 4 critères minimaux à respecter pour atteindre cet objectif :

  • interdiction pour les personnes responsables de la gestion du gestionnaire de réseau de faire partie des structures de l'entreprise intégrée qui sont directement ou indirectement chargées de la gestion quotidienne des activités de production, de transport/distribution, de fourniture ;
  • les intérêts professionnels des personnes responsables de la gestion du gestionnaire de réseau doivent être pris en considération de manière à leur permettre d'agir en toute indépendance ;
  • le gestionnaire de réseau dispose de pouvoirs de décision effectifs, indépendamment de l'entreprise intégrée, en ce qui concerne les éléments d'actifs nécessaires pour exploiter, entretenir ou développer le réseau ;
  • l’établissement et le suivi d’un programme d’engagement ou code de bonne conduite.

Afin de préciser les exigences visant à garantir l’indépendance sur le plan de l’organisation et de la prise de décision, l’ERGEG (groupe européen des régulateurs de l’électricité et du gaz) a jugé nécessaire de traduire ce principe dans des  lignes directrices publiées en juillet 2008 détaillant les contraintes imposées aux gestionnaires de réseaux de distribution pour atteindre l’objectif de non-discrimination.

Le 3e paquet énergie transposé en droit français en 2011, fait fortement évoluer les exigences en ce qui concerne le transport en imposant la séparation des gestionnaires de réseaux de transport des filiales de production ou de fourniture de l’entreprise verticalement intégrée, selon les règles d’organisation énoncées aux articles L.111-11 et L.111-13 à L.111-39 du Code de l’énergie. L’année 2011 a ainsi été marquée par les travaux préparatoires à la certification de l’indépendance des GRT : leur indépendance vis-à-vis des fournisseurs ou des producteurs qui appartiennent aux mêmes entreprises verticalement intégrées a été consolidée, ce qui a permis à la CRE d’adopter le 26 janvier 2012  des délibérations octroyant la certification à RTE, GRTgaz et TIGF. Ces décisions ont néanmoins été assorties de certaines demandes et de la fixation d’échéances notamment en matière de séparation complète des systèmes d’information ou des locaux.

Les évolutions sont plus limitées en distribution, et les lignes directrices de l’ERGEG restent largement utiles. L’article L.111-64 du code de l’énergie précise que « tout GRD desservant plus de 100 000 clients et les sociétés de production ou de fourniture qui la contrôlent […] s’abstiennent de toute confusion entre leur identité sociale, leurs pratiques de communication et leur stratégie de marque ». A cet effet, GrDF, Régaz-Bordeaux et Réseaux GDS sont  propriétaires de la marque qui les identifie en tant que GRD.

Le 3e paquet énergie a également conduit à la création au sein de chaque GRT et GRD de la fonction de responsable de la conformité. La CRE a approuvé la nomination de ces responsables de la conformité dans ses délibérations du 7 juillet 2011 pour GRTgaz, du 12 juillet 2011 pour RTE, du 6 septembre 2011 pour TIGF, du 26 janvier 2012 pour GrDF et du 3 mai 2012 pour Régaz-Bordeaux et Réseau GDS. Chaque responsable de la conformité est chargé de veiller au respect des engagements fixés dans le code de bonne conduite de son entreprise, ainsi que de veiller à la conformité des pratiques des opérateurs avec les règles d’indépendance.

Le rôle de la CRE

En transport, la CRE veille au respect des conditions au vu desquelles les décisions de certification ont été prises, notamment des demandes qu’elle a formulé et des engagements pris par les GRT. En outre, les GRT ont obligation de soumettre à la CRE, pour approbation, le renouvellement ou la signature de tout accord commercial et financier, ou de tout contrat de prestations de services conclu et fourni par l’EVI, au plus tard deux mois avant son entrée en vigueur. La CRE veille à ce que ces accords et contrats ne portent pas atteinte à l’indépendance des GRT.
Pour les GRD, l’article L.111-63 du code de l’énergie précise que « la Commission de régulation de l'énergie veille au respect des règles fixées par les codes de bonne conduite […] et évalue l’indépendance des sociétés gestionnaires des réseaux publics de distribution ».

Les articles 6 et 15 de la loi n°2004-803 du 9 août 2004 modifiée et l’article L. 134-15 du code de l’énergie prévoient la publication par la CRE d’un  rapport annuel sur le respect des codes de bonne conduite et l’indépendance des gestionnaires de réseaux . La CRE y propose, en tant que de besoin, des mesures propres à garantir l’indépendance des gestionnaires de réseaux. Pour ce faire, la CRE réalise chaque année un certain nombre de contrôles et audits afin de se forger son opinion.

 Consulter les rapports de la CRE sur le respect des codes de bonne conduite et l’indépendance des gestionnaires de réseaux d’électricité et de gaz.

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Directives et loi

Directives du Parlement et du Conseil européen du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur respectivement de l’électricité et du gaz et abrogeant respectivement les directives 2003/54/CE et 2003/55/CE :

 Loi n°2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières



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