L’accès non discriminatoire aux réseaux est indispensable au développement de marchés compétitifs
L’accès non-discriminatoire aux réseaux de transport et de distribution de gaz et d’électricité est au cœur de la démarche d’ouverture des marchés au sein de l’Union européenne depuis la fin des années 1990. Toute discrimination entre les acteurs de marché de la part des gestionnaires de réseaux constitue en effet un obstacle à l’accès au marché pour les nouveaux entrants. Par exemple, un gestionnaire de réseau qui accorderait des conditions préférentielles de raccordement (délai, prix, etc.) à un fournisseur de gaz ou d’électricité en particulier créerait une distorsion de concurrence au détriment du consommateur final.
La non-discrimination est par ailleurs indispensable à l’instauration de la confiance des consommateurs. Si un gestionnaire de réseau de distribution était perçu comme pratiquant des discriminations au profit des activités de fourniture d’énergie du groupe auquel il appartient (par exemple des interventions plus rapides pour dépanner les clients de ce fournisseur), les clients finals ne feraient plus jouer la concurrence entre les différents fournisseurs, et en perdraient donc les bénéfices.
Pour ces deux raisons, toute discrimination freine le développement d’une juste concurrence au profit du consommateur.
Les textes communautaires et nationaux en vigueur mettent en avant deux outils pour garantir la non-discrimination : les programmes d’engagements, ou codes de bonne conduite, et l’indépendance des gestionnaires de réseaux vis-à-vis de leurs maisons-mères.
Les codes de bonne conduite, un outil opérationnel
Chaque gestionnaire de réseaux de transport ou de distribution desservant plus de 100 000 clients établit un code de bonne conduite et publie chaque année un rapport sur sa mise en œuvre.
Les codes de bonne conduite sont des outils opérationnels visant à garantir un traitement non-discriminatoire. La pratique en France a conduit à y traiter également la question de la confidentialité des informations commercialement sensibles.
Les codes de bonne conduite des gestionnaires de réseaux sont construits sur le respect des quatre principes de base suivants :
- non-discrimination : il s’agit de l’objectif principal des codes de bonne conduite. Une pratique est non discriminatoire si elle ne conduit pas à appliquer aux clients du gestionnaire de réseau des conditions de traitement différentes ;
- objectivité : une pratique est objective lorsqu’elle s’appuie sur des référentiels établis. L’objectivité est un outil au service de la non-discrimination. En effet, les référentiels définissent les modalités de traitement d’une situation donnée, leur respect conduit à traiter de la même façon deux utilisateurs de réseau qui sont dans la même situation ;
- transparence : une pratique est transparente si elle permet à un interlocuteur du gestionnaire de réseau de connaître tous les éléments sur la base desquels celui ci gère leur relation, et notamment leur relation contractuelle. La transparence permet aux utilisateurs de réseaux de s’assurer que les pratiques d’un gestionnaire de réseau sont objectives et donc, non-discriminatoire ;
- confidentialité : il s’agit d’assurer la diffusion encadrée des informations commercialement sensibles.
L’indépendance des gestionnaires de réseaux vise à limiter les potentiels conflits d’intérêt
L’exigence d’indépendance des gestionnaires de réseaux repose sur l’idée que si ces derniers sont suffisamment indépendants des intérêts de l’entreprise verticalement intégrée à laquelle ils appartiennent, ils n’agiront pas dans le sens des intérêts de cette entreprise, mais de façon neutre par rapport à l’ensemble des acteurs de marché.
Les exigences posées par les directives européennes peuvent être groupées en plusieurs thématiques :
- l’indépendance fonctionnelle : il s’agit de garantir une autonomie suffisante pour permettre des prises de décision indépendantes par les gestionnaires de réseaux et donner aux acteurs de marché l’image d’un gestionnaire de réseaux suffisamment autonome pour être effectivement perçu comme indépendant et donc, non-discriminatoire.
- la garantie des intérêts professionnels des dirigeants et des personnels des gestionnaires de réseaux.
- l’indépendance décisionnelle : elle repose sur des règles de décision qui donnent les moyens aux dirigeants des gestionnaires de réseaux de prendre des décisions indépendamment des intérêts concurrentiels de l’entreprise verticalement intégrée à la quelle il appartient. Ces règles n’ont pas vocation à empêcher cette dernière d’exercer ses prérogatives d’actionnaire en ce qui concerne le rendement des actifs. Les décisions prises en matière d’investissement et de communication sont les plus sensibles pour garantir une juste concurrence.
Une législation en évolution
La directive 2003/55/CE pose le principe d’« indépend[ance] au moins sur le plan de la forme juridique, de l'organisation et de la prise de décision, des autres activités non liées au [transport/distribution] ». Elle liste ensuite 4 critères minimaux à respecter pour atteindre cet objectif :
- interdiction pour les personnes responsables de la gestion du gestionnaire de réseau de faire partie des structures de l'entreprise intégrée de gaz naturel qui sont directement ou indirectement chargées de la gestion quotidienne des activités de production, de transport/distribution, de fourniture ;
- les intérêts professionnels des personnes responsables de la gestion du gestionnaire de réseau doivent être pris en considération de manière à leur permettre d'agir en toute indépendance ;
- le gestionnaire de réseau dispose de pouvoirs de décision effectifs, indépendamment de l'entreprise intégrée, en ce qui concerne les éléments d'actifs nécessaires pour exploiter, entretenir ou développer le réseau ;
- l’établissement et le suivi d’un programme d’engagement ou code de bonne conduite.
Afin de préciser les exigences visant à garantir l’indépendance sur le plan de l’organisation et de la prise de décision, l’ERGEG (groupe européen des régulateurs de l’électricité et du gaz) a jugé nécessaire de traduire ce principe dans des lignes directrices publiées en juillet 2008 détaillant les contraintes imposées aux gestionnaires de réseaux de distribution pour atteindre l’objectif de non discrimination.
Le 3e paquet énergie fait fortement évoluer les exigences en ce qui concerne le transport. Les évolutions sont plus limitées en distribution, et les lignes directrices de l’ERGEG restent largement utiles.
Le rôle de la CRE
La directive 2003/55/CE prévoit que les gestionnaires de réseaux appartenant à une entreprise verticalement intégrée publient chaque année un rapport relatif à la mise en œuvre de son code de bonne conduite, après l’avoir adressé au régulateur.
Cette disposition a été complétée en droit français par les articles 6 et 15 de la loi n°2004-803 du 9 août 2004 modifiée, par la publication par la CRE d’un rapport annuel sur le respect des codes de bonne conduite et l’indépendance des gestionnaires de réseaux. La CRE y propose, en tant que de besoin, des mesures propres à garantir l’indépendance des gestionnaires de réseaux. Pour ce faire, la CRE réalise chaque année un certain nombre de contrôles et audits afin de se forger son opinion.
